Поскольку арбитражное (третейское) соглашение является гражданско-правовым договором, то, следовательно, к нему должны применяться соответствующие нормы Гражданского кодекса о договорах. Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным. Признание договора незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий или из-за недостижения соглашения по этим условиям влечет за собой такие же последствия, как при признании сделки недействительной[122].
Наименование арбитражного (третейского) суда, безусловно, относится к существенным условиям договора, поскольку является предметом договора. Поэтому в арбитражном (третейском) соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж (третейский суд), в который стороны изъявили намерение передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть из заключенного между ними гражданско-правового договора спор.
Совершенно очевидно, что слова «Арбитражный суд г. Алматы» не позволяют с точной достоверностью индивидуализировать ни один из постоянно действующих в городе Алматы арбитражей (третейских судов): Казахстанский Международный Арбитраж; Международный третейский суд «IUS»; Международный арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан; Третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан; Международный арбитражный суд «IAC»; Третейский суд Республики Казахстан «IAC»; Международный Коммерческий Арбитражный Суд Евразийского Центра посреднического разбирательства; Третейский суд Евразийского Центра посреднического разбирательства.
Более того, нередко при выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой РФ), другая же сторона - международный коммерческий арбитраж. На наш взгляд, в этом случае арбитражное соглашение является незаключенным, поскольку стороны не достигли соглашения о таком его существенном условии, как предмет. В виду отсутствия арбитражного (третейского) соглашения стороны должны обращаться за защитой нарушенных прав в государственный суд. Однако, последние, зачастую необоснованно отказывают истцу в принятии искового заявления, ссылаясь на упоминание в соглашении арбитражного суда.
Между тем, как показывает практика, не все постоянно действующие арбитражные (третейские) суды разделяют высказанное мнение, ссылаясь на нормы п. 1 ст. 19 Закона о третейских судах и п. 1 ст. 15 Закона о международном коммерческом арбитраже. Согласно вышеназванным статьям третейский суд (арбитраж) самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского (арбитражного) разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения (недействительности арбитражного соглашения). На основе такого толкования принципа компетенции-компетенции некоторые арбитражи (третейские суды) принимают спор к своему рассмотрению, вынося решение, которое впоследствии может быть отменено по причине отсутствия арбитражного (третейского) соглашения.
На наш взгляд, указанный подход к решению проблемы патологических арбитражных (третейских) оговорок является ошибочным, поскольку, во-первых, арбитраж (третейский суд) в отношении третейских соглашений, а также арбитражных соглашений, к которым положения Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже не применяются, не может самостоятельно вместо сторон определить предмет арбитражного (третейского) соглашения, во-вторых, имеет место нарушение арбитражем (третейским судом) положений подп. 1) и 3) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах и подп. 1) и 2) п. 1 ст. 21 Закона о международном коммерческом арбитраже о возврате искового заявления. Зачастую указанная проблема осложняется еще и тем, что отсутствуют сведения о месте нахождения ответчика.
В настоящее время проблема с патологическими арбитражными оговорками частично решена путем дополнения Закона о международном коммерческом арбитраже статьей 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде». Почему частично, потому что Закон о внесении изменений от 5 февраля 2010 года не предусмотрел дополнение аналогичной статьей Закона о третейских судах.
Однако практика показывает, что наиболее острые проблемы возникают именно с патологическими третейскими оговорками, поскольку положения Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, содержащие механизм определения компетентного арбитражного суда в случае отсутствия в арбитражном соглашении его точного названия, к третейскому разбирательству не применимы.
Согласно ст. 6-1 Закона о международном коммерческом арбитраже компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.
Положения этой статьи основаны на нормах ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Аналогичная статья есть и в Законе Российской Федерации от 7 июня 1993 года «О международном коммерческом арбитраже».
Нельзя не отметить в целом позитивный эффект, который вызовет в уже самом ближайшем будущем включение данной нормы в Закон РК о международном коммерческом арбитраже. Однако определенные вопросы вызывает указание в ст. 6-1 на возможность определения арбитражного соглашения недействительным компетентным государственным судом.
В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РК сделка может быть признана судом недействительной при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. При этом, как отмечает Ю.Г. Басин, «Гражданский кодекс Республики Казахстан в отличие от норм модельного гражданского кодекса и Гражданского кодекса Российской Федерации не делит недействительные сделки на ничтожные и оспоримые… Главный разграничительный признак между ничтожной и оспоримой сделками статья 166 ГК РФ видит в том, что оспоримая сделка признается недействительной в силу судебного решения, а для признания недействительности ничтожной сделки судебного решения не требуется»[123].
Таким образом, если в России признание ничтожного арбитражного (третейского) соглашения недействительным возможно и без решения суда, то в Казахстане арбитражное (третейское) соглашение может быть признано недействительным только по решению суда по иску заинтересованных лиц. В этой связи становится очевидно, что ст. 6-1 Закона о международном коммерческом арбитраже в части возможности определения арбитражного соглашения недействительным компетентным судом противоречит ст. 157 ГК, поскольку сторона арбитражного соглашения, подавшая иск в компетентный суд по предмету арбитражного разбирательства, может в нем и не заявлять одновременного требования о признании арбитражного соглашения недействительным. В связи с этим пока не ясно, по какому пути пойдет судебная практика.
§ 4. Субъекты арбитражного (третейского) разбирательства
Стороны арбитражного (третейского) разбирательства
Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству в предусмотренных Законами о международном коммерческом арбитраже и о третейских судах случаях является одним из способов защиты гражданских прав. Согласно п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту, которая в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом.
Применительно к рассматриваемому вопросу это означает, что при наличии должным образом оформленной арбитражной оговорки инициатором арбитражного разбирательства могут быть только сами стороны этой оговорки[124].
Именно поэтому состав истцов и ответчиков не может выходить за пределы лиц, подписавших арбитражную оговорку, поскольку согласие участников спора на его рассмотрение в арбитражном суде - непременное условие принятия дела к арбитражному производству. Принудительно, без согласия, выраженного подписанием арбитражной оговорки либо иным законным образом, никто не может быть привлечен к арбитражному суду в качестве истцов или ответчиков[125]. Это относится и к тем лицам, которые реально серьезно участвуют в возникшем конфликте, заинтересованы в благоприятном для себя арбитражном решении (залогодатель, гаранты, поручители и т.п.)[126].
Таким образом, сторонами арбитражного (третейского) разбирательства являются лица, заключившие арбитражное (третейское) соглашение.
Следует отметить, процессуальное законодательство, регламентирующее порядок разбирательства спора в государственных судах, устанавливает более широкий круг участников гражданского процесса[127]. Так, в гражданском процессе согласно ст. 44 Гражданского процессуального кодекса лицами, участвующими в деле, признаются стороны; третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора; прокурор; государственные ораны, органы местного самоуправления, организации или отдельные граждане, вступающие в процесс по основаниям, предусмотренным ст. ст. 56 и 57 ГПК; заявители и иные заинтересованные лица по делам, рассматриваемым судом в порядке особого производства (ст. 289 ГПК). Сторонами в гражданском процессе согласно ст. 48 ГПК являются истец и ответчик (граждане и юридические лица, а в случаях, предусмотренных законом, сторонами могут быть и организации, не являющиеся юридическими лицами). Стороной в гражданском процессе может быть государство.
О.Ю. Скворцов обращает внимание на то, что в настоящее время в теории третейского разбирательства начинает формироваться понятие арбитрабельности, под которой понимается предметная подведомственность споров третейским судам. Одним из элементов арбитрабельности является так называемая субъективная арбитрабельность, под которой подразумевается способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Основу субъективной арбитрабельности составляет общая правосубъектность лица, которая, в свою очередь, предполагает материальную правосубъектность (т.е. возможность и способность совершать гражданско-правовые сделки) и процессуальную правосубъектность (т.е. возможность и способность своими действиями защищать свои материальные права в процессуальном режиме)[128].
В соответствии со ст. 1 Закона о третейских судах и ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже сторонами арбитражного (третейского) разбирательства могут быть физические и юридические лица, заключившие гражданско-правовой договор, из которого возник спор.
В связи с ограничениями компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража, предусмотренными п. 7 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 5 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже, не все физические и юридические лица могут передать спор, возникший из заключенного между ними гражданско-правового договора, на рассмотрение в третейский суд (арбитраж), а, соответственно, не могут быть сторонами арбитражного (третейского) разбирательства. К их числу в арбитражном и третейском разбирательстве относятся, несовершеннолетние лица и лица признанные в порядке, установленном законом недееспособными (равно как и их представители), в третейском разбирательстве - государство, государственные предприятия, субъекты естественных монополий, субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке товаров и услуг, субъекты по делам о банкротстве.
В соответствии со ст. 27 Закона о третейских судах и ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов. Если стороны не договорились об ином, то третейское (арбитражное) разбирательство осуществляется в заседании третейского суда (арбитража) с участием сторон или их представителей.
В отличие от российского Федерального Закона о третейских судах, указанные статьи Законов РК о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже определяют, что полномочия представителя должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных гражданским процессуальным Республики Казахстан. Такой подход казахстанского законодателя позволил избежать существующих в настоящее время в российской практике третейского (арбитражного) разбирательства многочисленных спорных вопросов с определением полномочий представителя стороны в арбитражном (третейском) процессе.
В связи с отсылочной нормой ст. 27 Закона о третейских судах и ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже к гражданскому процессуальному законодательству РК возникает вопрос о том, какие именно нормы ГПК имеет в виду законодатель? При решении данного вопроса необходимо исходить из того положения, что «представительство в третейском процессе обладает целым рядом особенностей, существенным образом отличающих этот институт от представительства в гражданском процессе»[129].
Как известно, требования к полномочиям представителя в гражданском процессе определены в гл. 6 Гражданского процессуального кодекса. В связи с тем, что третейским судам (арбитражам) не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц и лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, при определении полномочий представителя в третейском (арбитражном) процессе не подлежат применению положения ГПК о законных представителях, а в силу ограничения компетенции третейских судов (арбитражей) рассмотрением споров, возникших из гражданско-правовых договоров, не применимы также требования к оформлению полномочий профессиональных союзов и других организаций.
В соответствии со ст. 61 ГПК полномочия на ведение дела в суде дают представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подписания искового заявления, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования постановления суда, требования принудительного исполнения судебного постановления, получения присужденных имущества или денег. Полномочия представителя на совершение каждого из указанных в части первой ст. 61 ГПК действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым. Очевидно, что все положения указанной статьи ГПК могут и должны быть применимы для определения объема полномочий представителя стороны в третейском (арбитражном) процессе.
Что касается требований к оформлению полномочий представителя, то согласно ст. 62 ГПК полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Полномочия адвоката на ведение конкретного дела удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией или адвокатской конторой, а при ведении им своей деятельности индивидуально - договором, заключенным адвокатом с клиентом. Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем соответствующего юридического лица или иным уполномоченным лицом. Указанные требования также подлежат применению к оформлению полномочий представителя стороны в третейском (арбитражном) процессе.
При этом необходимо иметь в виду, что в связи с тем, что третейские суды (арбитражи) не входят в систему государственных судов Республики Казахстан, представитель стороны должен быть прямо уполномочен на представление и защиту интересов доверителя в третейском суде (арбитраже), а не на представление «во всех государственных судебных учреждениях», как это обычно указывается в доверенностях.
Таким образом, к участию в третейском (арбитражном) разбирательстве может быть допущено любое лицо, являющееся дееспособным в соответствии с гражданским законодательством и представившее надлежащим образом оформленную доверенность, подтверждающую полномочия этого лица на ведение дела[130].
В соответствии с п. 3 ст. 27 Закона о третейских судах сторонам должно быть заблаговременно и надлежащим образом вручено уведомление о времени и месте заседания третейского суда. Согласно п. 1 ст. 20 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитр обязан заблаговременно и надлежащим образом вручить уведомление о времени и месте заседания арбитража, если стороны не договорились об ином. Представляется, что редакция этой статьи не совсем удачна, поскольку было бы лучше использовать термин «арбитраж» как в ст. 19 Закона международном коммерческом арбитраже (под которым в соответствии с подп. 1) ст. 2 Закона понимается международный коммерческий арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора или постоянно действующий арбитраж либо арбитр, рассматривающий спор единолично), а не «арбитр».
Следует отметить, что Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, не содержат положений, согласно которым при условии соблюдения любого иного соглашения сторон арбитражный суд принимает решение о том, проводить ли устное слушание дела для представления доказательств или для устных прений, либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 24). Однако это не лишает стороны в силу принципа автономии воли сторон принять решение о разбирательстве дела на основе письменных материалов, то есть без проведения устного слушания. В этом случае информация месте и времени заседания (третейского суда) арбитража не имеет такого же значения для сторон как при проведении устного слушания.
Кроме того, согласно п. 2 ст. 27 Закона о третейских судах если стороны не договорились об ином, то третейское разбирательство осуществляется в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей. Закон не расшифровывает, что подразумевается под «иным», однако из контекста данной нормы следует, что третейское разбирательство может проводиться, согласно договоренности сторон, и в их отсутствие или исключительно по письменным документам, представленным третейскому суду[131].
Такая возможность может быть также предоставлена сторонам регламентами постоянно действующих третейских судов (арбитражей). Так, например, согласно ст. 36 Регламента Казахстанского Международного Арбитража, утвержденного решением общего собрания участников 09 марта 2010 г., стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов, без проведения устного слушания. Состав арбитража может, однако, назначить устное слушание, если представленные материалы окажутся недостаточными для разрешения спора по существу.
Положения относительно получения документов, с одной стороны, должны гарантировать сторонам возможность осуществления своих процессуальных прав, с другой стороны, обеспечивать продолжение арбитражного разбирательства, если имеются проблемы в поддержании связи со стороной разбирательства по причине изменения ее адреса без извещения об этом других участников разбирательства или даже по причине того, что она преднамеренно не принимает сообщения[132].
В связи с тем, что истец и арбитраж, рассматривающий спор, не всегда располагают точными сведениями о месте нахождения скрывающегося ответчика, Законом о внесении изменений от 05 февраля 2010 года Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений», аналогичной по своему содержанию ст. 3 Типового закона ЮРСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.
Согласно этой статье, если стороны не договорились об ином:
1) любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения;
2) письменное сообщение считается полученным в день такой доставки.
Однако подобной нормы нет в Законе о третейских судах.
Как правило, регламенты постоянно действующих третейских судов (арбитражей) предусматривают положения о направлении и вручении документов сторонам. При этом на стороны возлагается обязанность по незамедлительному извещению третейского суда (арбитража) об изменениях ранее указанных адресов. Сторона, не выполнившая данной обязанности, принимает на себя риск неблагоприятных последствий, связанных с отсутствием сведений о ее новом месте нахождения, поскольку Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже содержат нормы, предусматривающие последствия непредставления сторонами документов и иных материалов или неявки сторон.
Так, согласно ст. 29 Закона о третейских судах и ст. 23 Закона о международном коммерческом арбитраже непредставление документов и иных материалов, а также неявка на заседание третейского суда (арбитража) сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда (арбитража), не являются препятствием для третейского (арбитражного) разбирательства и принятия решения третейским судом (арбитражем), если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского суда (арбитража) признана им неуважительной. При этом непредставление ответчиком возражений против иска не может рассматриваться как признание требований истца. Данная норма важна с точки зрения динамики процесса, поскольку лишает возможности недобросовестную сторону злоупотреблять своими процессуальными правами путем блокирования проведения судебных заседаний и затягивания процесса[133].
Законодательства некоторых стран не разделяют подобного подхода. Так, например, согласно п. (2) § 580 четвертого раздела Гражданского процессуального кодекса Австрии (в редакции Закона об изменении арбитражного законодательства 2006 г.) «если получатель знает об арбитражном разбирательстве и если его место пребывания или место пребывания лица, имеющего право на получение письменного сообщения, неизвестно несмотря на наведение разумных справок, то письменное сообщение считается полученным в тот день, в который была осуществлена доказуемая попытка надлежащей доставки по месту, которое при заключении арбитражного соглашения или в последствии получатель сообщил в качестве адреса другой стороне или арбитражному суду и от которого он до сих пор не отказался, заявив о новом адресе». Как отмечает Сузанне Хегер, в связи с тем, что каждой стороне должна быть предоставлена возможность изложить свою позицию, австрийские эксперты считают, что такая формальная доставка допускается лишь в том случае, если получатель знает об арбитражном разбирательстве. По этому вопросу положения австрийского Закона отличаются от Типового закона, который не требует осведомленности получателя о наличии арбитражного разбирательства[134].
Следующим дискуссионным вопросом в литературе, посвященной третейскому (арбитражному) разбирательству, является вопрос процессуального правопреемства. Статья 54 Гражданского процессуального кодекса предусматривает, что в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением правоотношении (смерть гражданина, реорганизация, ликвидация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в материальном правоотношении) суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. При этом правопреемство возможно в любой стадии гражданского процесса.
Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, в отличие от ГПК, не регулируют вопросы, связанные с правопреемством в материальном правоотношении, спор из которого является предметом третейского (арбитражного) разбирательства. Законы прямо называют только два случая, когда третейское (арбитражное) разбирательство подлежит прекращению без вынесения решения по спору. Это случай, когда юридическое лицо, являющееся стороной третейского разбирательства (коммерческая организация, являющаяся стороной арбитражного разбирательства), ликвидировано, и, второй, когда наступила смерть (объявлено умершим) физического лица, являющегося стороной третейского (арбитражного) разбирательства, либо оно признано безвестно отсутствующим.
Вопрос о возможном правопреемстве в третейском (арбитражном) разбирательстве в случаях реорганизации юридического лица в настоящее время в литературе остается открытым. Так, по мнению некоторых ученных при универсальном правопреемстве к юридическому лицу - правопреемнику по гражданскому правоотношению, сопровождаемому договоренностью о разрешении связанных с ним споров третейским судом, помимо материальных прав и обязанностей, переходят также и процессуальные права и обязанности, возникшие из третейского соглашения[135]. Другие ученые, отрицают подобный подход, считая, что при реорганизации не происходит перехода процессуальных прав и обязанностей. Поэтому реорганизация, будучи особым способом образования новых и прекращения действующих юридических лиц, должна рассматриваться как основание прекращения третейского разбирательства, а новый субъект должен самостоятельно определять формы и способы защиты своих гражданских прав[136].
Участие третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве
В определенных случаях субъектами арбитражных (третейских) процессуальных отношений могут быть также третьи лица. В юридической литературе вопрос о возможном участии третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве является дискуссионным и недостаточно исследованным, несмотря на то, что «в процессе рассмотрения и разрешения дела в третейском суде может возникнуть угроза нарушения их прав и законных интересов»[137].
Так, по мнению О.Ю. Скворцова, «проблема множественности лиц в третейском процессе не раз была предметом обсуждения как ученых-юристов, так и практических работников. Важно отметить, что неэффективность третейского разбирательства по спорам со множественностью лиц рассматривается как один из существенных недостатков третейского судопроизводства[138]. При этом неэффективность третейского разбирательства в данном случае обусловлена, помимо прочего, во-первых, отсутствием теоретического обоснования проблемы и, во-вторых, отсутствием надлежащего правового регулирования»[139].
С.А. Курочкин обращает внимание на то, что «в мировой практике третейского разбирательства вопрос об участии третьих лиц решается неоднозначно. Так, например, ст. 30 Декрета Колумбии об арбитраже (1989) содержит норму о недействительности арбитражного соглашения двух сторон в случаях, когда возникший спор может затронуть интересы третьей стороны. В этом случае третье лицо, не желающее рассмотрения дела в третейском суде, может заявить о недействительности арбитражного соглашения под предлогом, что в будущем исполнение арбитражного решения затронет его права и обязанности.
Французское законодательство такой возможности третьему лицу не предоставляет.
Статья 1045 Акта об арбитраже Нидерландов (1986) содержит правило, что третье лицо при желании может просить арбитров допустить его к участию в процессе»[140].
Статья 34 Закона Украины от 11 мая 2004 года «О третейских судах» предусматривает, что вопросы об участии третьих лиц и их процессуальные права в третейском разбирательстве решаются третейским судом в соответствии с регламентом третейского суда или соглашением сторон в третейском суде для разрешения конкретного спора. Третье лицо принимает участие в третейском разбирательстве добровольно. Третьи лица не пользуются правом обжалования решения третейского суда.
Исследуя вопрос о возможном участии в арбитражном разбирательстве третьих лиц в свете расширения сферы действия арбитражных соглашений внутри групп компаний (доктрина alter ego в арбитражных и судебных решениях), Доминик Видал приходит к выводу о том, что в настоящее время «французское законодательство, которое стало первым применять расширение сферы действия арбитражных соглашений, стало мостом между более статичной тенденцией, демонстрируемой английским правом или даже более статичной в данном отношении демонстрируемой швейцарским законодательством и той динамичной тенденцией, которая с недавнего времени возникла в Соединенных штатах»[141].
Что касается подхода казахстанского законодателя к решению данного вопроса, то ни Закон о международном коммерческом арбитраже, ни Закон о третейских судах не содержат норм о возможном участии третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве. Между тем Закон о третейских судах упоминает о третьих лицах дважды: в подпункте 2) п. 1 ст. 24 прямо и в п. 2 ст. 44, когда речь идет о праве лица, права которого были затронуты, подать заявление об отмене решения третейского суда (т.е. фактически в данном случае речь идет о наделении в том числе третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, правом на обжалование решения, вынесенного третейским судом).
Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах третейский суд возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения. При этом, как отмечает П.Я. Грешников, «закон не конкретизирует понятия интереса. Однако для принятия решения о возврате искового заявления по указанному основанию необходимы фактические данные, свидетельствующие о реальном, наполненном материальным содержанием интересе»[142]. В случае устранения указанных в п. 1 ст. 24 обстоятельств, третейский суд вправе принять исковое заявление к рассмотрению, поскольку в силу п. 2 ст. 24 Закона о третейских судах возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в третейский суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.
Что касается п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах, то нормы данной статьи, наделяющие третьих лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, правом обжалования решений третейских судов, находят свое процессуальное наполнение в ст. 331-1 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК). В соответствии с этой статьей заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано не только сторонами третейского разбирательства, но и третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанности которых третейский суд принял решение по основаниям, предусмотренным законом. Аналогичные нормы содержатся и в ст. 426-2 ГПК в отношении прав третьих лиц на подачу ходатайства об отмене решения, вынесенного арбитражем.
В казахстанской юридической литературе данные нормы неоднократно подвергались справедливой и обоснованной критике, поскольку решение арбитража обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть третих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон[143]? По мнению П.Я. Грешникова, процессуальное законодательство расширяет круг лиц, правомочных обжаловать принятое третейским судом решение. Однако такое расширение круга лиц не согласуется с процессуальной природой и порядком передачи споров на разрешение третейского суда[144].
В отсутствие четкого подхода казахстанского законодателя к вопросу об участии третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве постоянно действующие третейские (арбитражные) суды предпринимают попытки восполнить данный пробел соответствующими нормами о третьих лицах в своих регламентах.
Так, согласно ст. 40 Регламента Казахстанского Международного Арбитража (далее - КМА), утвержденного решением учредителей от 05 января 2005 года, вступление в арбитражное разбирательство третьего лица допускается только с согласия спорящих сторон. Для привлечения к разбирательству третьего лица, помимо согласия сторон, требуется также и согласие привлекаемого лица. Заявление ходатайства о привлечении третьего лица допускается только до истечения срока представления ответа на исковое заявление. Согласие о привлечении третьего лица должно быть выражено в письменной форме[145].
Регламенты Третейского суда и Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, утвержденные общим собранием членов Торгово-промышленной палаты Республики Казахстан от 22 июля 2005 года[146], включают в себя ст. ст. 35, 36 «Участие третьих лиц», содержание которых аналогично ст. 40 Регламента КМА.
Регламент Международного арбитражного суда «IAC», утвержденный учреждением «Международный Арбитражный (Третейский) Суд Республики Казахстан» 01 ноября 2007 года[147], дважды упоминает о третьих лицах, прямо называя в качестве участников арбитражного разбирательства не только сторон, свидетелей, экспертов, переводчиков, но и третьи лица, а также определяя условия участия третьих лиц в разбирательстве. Так, согласно п. 5 ст. 35 Регламента вступление в арбитражное разбирательство третьего лица допускается, только если оно является участником арбитражного соглашения. Заявление ходатайства о привлечении третьего лица, а также приобщение арбитражного соглашения с участием третьего лица допускается только до первого заседания суда. Аналогичные нормы содержит и Регламент Третейского суда Республики Казахстан «IAC», утвержденный учреждением «Международный Арбитражный (Третейский) Суд Республики Казахстан» 01 ноября 2007 года (п. 5 ст. 36)[148].
Регламент Международного третейского суда «IUS» от 3 ноября 1992 года с изменениями и дополнениями по состоянию на 30 января 2009 г. вообще не содержит никаких норм об участии третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве[149].
Анализ положений Регламентов вышеназванных арбитражных (третейских) судов, являющихся в настоящее время наиболее крупными и известными в Казахстане, позволяет сделать вывод о том, что практика выработала три основных подхода к возможному участию третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве:
1) участие третьих лиц в арбитражном (третейском) разбирательстве возможно при обязательном соблюдении следующих условий: а) имеется согласие обеих спорящих сторон, выраженное в письменной форме; б) имеется согласие самого третьего лица, которое, на наш взгляд, также должно быть выражено в письменной форме; в) ходатайство о привлечении третьего лица должно быть заявлено истцом и/или ответчиком арбитражному (третейскому) суду до истечения срока представления ответа на исковое заявление. При этом в случае несоблюдения хотя бы одного из перечисленных условий третье лицо не может быть участником арбитражного (третейского) разбирательства;